Um filho, com o coração muito aflito, procura um advogado para conversar. Está preocupado porque seu pai, divorciado da sua mãe há alguns anos, está com uma namorada nova e resolveram se casar. Ele tem 71 anos e ela tem 29 anos. O filho, meio indignado, diz para o advogado:
“Doutor, está na cara que isso é golpe do baú. É possível proteger meu pai?”
A situação narrada acima é fictícia, mas acontece corriqueiramente na rotina de um advogado que atua na área de Família e Sucessões.
Em um primeiro momento, poderíamos fazer algumas perguntas a esse filho:
Quais são os fatos concretos que o fazem crer que estamos diante de um “golpe do baú”?
Seu pai é um homem saudável e lúcido, mesmo com 71 anos de idade. Ele não seria capaz, com seu próprio juízo de valor, de discernir o que é ou não bom para sua vida?
O Judiciário tem se debruçado sobre perguntas como essa nos últimos anos, e aqui vamos fazer algumas considerações sobre o tema.
Inicialmente, o Código Civil de 2002 tratou essa questão no seu art. 1.641,II, ao dispor que qualquer pessoa com mais de 70 (setenta) anos de idade que se casasse deveria fazê-lo pelo regime da separação legal de bens, sem nenhuma espécie de comunicação dos seus bens com os do cônjuge.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
(Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
Evidentemente, a intenção do legislador foi proteger o idoso e seus herdeiros necessários de casamentos realizados por interesses estritamente econômicos, situação não tão incomum assim e já amplamente retratada em filmes e novelas que todos conhecemos.
Na nossa opinião, acertadamente, o STJ não desprezou a regra da Súmula 377 do STF, que existe desde a época do Código Civil de 1916 e visa proteger minimamente o cônjuge quando da dissolução do casamento, tendo em vista a dificuldade de “recomeçar” a vida, muitas vezes, sem o cônjuge provedor.
Assim dispõe a respectiva súmula:
“No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”
Nesse ponto, vale frisar que o STJ aprimorou e refinou a utilização da respectiva súmula, pois sua aplicação não é automática nem absoluta:
“No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição.”
(REsp 1.623.858/MG, Rel. Ministro Lázaro Guimarães – Desembargador convocado do TRF da 5ª Região)
Assim, caberá ao interessado, em ação própria, comprovar sua efetiva e relevante (ainda que não financeira) participação e investimento na aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado com a dissolução da respectiva união, uma vez que o chamado “esforço comum” não pode ser presumido.
Aqui, destaca-se que essa regra foi sedimentada, inclusive, para união estável, pela Súmula 655 do STJ:
“Aplica-se à união estável contraída por septuagenário o regime da separação obrigatória de bens, comunicando-se os adquiridos na constância, quando comprovado o esforço comum.”
Dessa forma, o STJ firmou entendimento de que há meação quando houver comprovação do esforço comum para a partilha de bens.
Nesse ponto, vale esclarecer que ninguém é obrigado a aceitar, automaticamente, os efeitos da Súmula 377 do STF. Os cônjuges, antes do casamento, podem estipular em pacto antenupcial que não desejam a comunicação dos bens adquiridos de forma onerosa, afastando, assim, a aplicação da referida súmula no caso concreto.
Essa escolha, inclusive, amplia os efeitos do regime de separação obrigatória previsto no art. 1.641, II, do Código Civil, garantindo ainda mais autonomia patrimonial entre os cônjuges.
Trata-se de uma possibilidade que sempre foi reconhecida e bem aceita pelo STJ.
Recentemente, o STF, no julgamento do ARE 1.309.642/SP, mudou o entendimento que há muito já estava consolidado nos Tribunais Superiores (STJ e STF).
Ao se deparar com as mesmas perguntas trazidas por nós no início do texto, o STF ainda acrescentou:
As regras utilizadas para o presente assunto violariam os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, consagrados na nossa Constituição Federal de 1988?
Para o STF, sim.
No tocante ao princípio da dignidade da pessoa humana, entendeu-se que, ao impor a escolha do regime legal de bens aos maiores de 70 anos:
• Há impedimento para que pessoas capazes possam praticar atos da vida civil e fazer suas escolhas existenciais livremente;
• Há diminuição do valor intrínseco da pessoa idosa, ao tratá-la como instrumento para a satisfação do interesse patrimonial dos herdeiros.
Por sua vez, no que se refere ao princípio da igualdade, o art. 1.641, II, do Código Civil utiliza a idade como elemento de desequiparação entre as pessoas, o que é vedado, via de regra, pelo art. 3º, IV, da Constituição Federal.
As pessoas com mais de 70 anos, enquanto preservarem sua capacidade mental, têm, como qualquer um de nós, o direito de fazer escolhas acerca da sua vida e da disposição de seus bens.
Nesse ponto, vale pontuar a fala do Ministro Luís Roberto Barroso ao proferir seu voto:
“Impedir a eleição do regime de bens para resguardar o patrimônio para a futura herança significaria tratar o idoso como instrumento para a satisfação do interesse patrimonial de seus herdeiros.”
Na verdade, o STF julgou que não há problema com o art. 1.641, II, do Código Civil. Ele é válido e deve ser aceito desde que os nubentes escolham livremente esse regime.
No entendimento do STF, esse regime legal é facultativo, e não obrigatório.
Em suma, podemos dizer que o STF firmou o entendimento de que:
“Nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no art. 1.641, II, do Código Civil pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública.”
(Tema 1236 – STF)
Assim, podemos afirmar que, em regra, há dois regimes de bens mais utilizados e disseminados no Brasil — embora não sejam os únicos:
• Para pessoas com menos de 70 anos, se os nubentes não estipularem nada em contrário, aplica-se o regime da comunhão parcial de bens, conforme regra do art. 1.640 do Código Civil;
• Para pessoas com mais de 70 anos, aplica-se o regime da separação obrigatória de bens, conforme o art. 1.641, II, do mesmo código.
No entanto, em ambos os casos, é possível que os nubentes, por meio de escritura pública firmada antes do casamento, escolham livremente o regime de bens que desejam adotar para o casamento ou para a união estável. Isso porque, conforme o entendimento mais recente do STF, a autonomia privada deve prevalecer, independentemente da idade, salvo exceções legais expressas.
Por fim, é sempre prudente lembrar que, em caso de dúvidas ou necessidade de maiores esclarecimentos, um advogado que atue na área de Direito Sucessório deverá ser consultado.
